Em tempos de acentuada discussão sobre a famigerada reforma trabalhista, analiso a problemática enfrentada por muitas empresas no momento de dispensar por justa causa empregados acometidos por doenças degenerativas. Essa modalidade de desligamento pode desencadear no espírito do ex-empregado algum sentimento de injustiça, descambando, por consequência, em eventual processo trabalhista com elevadas chances de reversibilidade.

Assim, ainda que a peculiaridade do caso comporte a referida dispensa, conveniente dimensionar os riscos no sentido de possibilitar a decisão mais acertada. Por exemplo, ainda que o funcionário tenha cometido diversas faltas disciplinares, a dispensa por justa causa do portador de HIV enseja uma grande preocupação quanto à forma deste desligamento.

Nos termos do entendimento constante na súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

A Lei 9.029/1995 em seu art. 4º prescreve o seguinte:

Art. 4º – O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Especialmente com base no entendimento sedimentado na referida súmula, ressalvados entendimentos minoritários acerca da matéria, os tribunais trabalhistas vêm presumindo discriminatória a dispensa do empregado portador do vírus HIV, invertendo o “onus probandi”, ou seja, atribuindo ao empregador o encargo de demonstrar o contrário!

Sob essa fundamentação, dentre outros aspectos condenatórios, as cortes trabalhistas têm determinado a reintegração do ex-empregado, quando não demonstrado (por provas robustas) motivos de natureza disciplinar, técnica ou econômica para a dispensa.

Ainda assim, mesmo com a produção desta “prova robusta”, os tribunais, em ações trabalhistas desta natureza, tendem a julgar, favoravelmente ao empregado. Com efeito, se houver decisão pela “justa causa”, deverá então estar sustentada no motivo disciplinar e, portanto, na configuração de falta grave.

Rogério Leite Ribeiro e Silva – Advogado